作者简介：赵晶璞，律师，北京大成律师事务所合伙人，主要从事基础设施投融资、房地产及建设工程法律服务，带领团队完成十余个ppp项目，其中北京新机场轨道线项目及首都大外环项目入选国家级示范项目。
7月21日，《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》发布，社会各界掀起热议。与之前的殷殷期盼相比，这份意见稿虽然有项目清单、确认仲裁等亮点，但显然并未得到更多的“赞”。我们主办的ppp项目遇到过一些现实性的问题，现仅从实务角度出发，对征求意见稿（下称“意见稿”）中的个别问题进行简要分析并提出建议。
意见稿第六条规定：“国家保障各种所有制形式的社会资本方依法平等参与采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目。任何单位和个人不得排斥或者限制非公有制社会资本方依法参与合作项目。”该等规定目的是为非公有制社会资本方参与ppp项目提供保障，但是因缺少具体的执行举措而未见得能起到积极的促进作用。
在我们所完成的ppp项目中，社会资本方多为国有企业。特别是承担建设任务的企业，90%都是国有企业。对于该等现象，虽业界多有微词，但也无力改变民营企业无法参与项目竞争的现实。一些大型的基础设施项目，投资金额大，建设任务重，运营要求高，社会关注广，承担这样的项目，国有企业具有先天优势，为保证建设工期及运营质量，政府方也更倾向于选择国有大型企业。同时，如果与现阶段的反腐工作相联系，我们也更能理解政府方的选择。但是，选择国有企业这样的结果其实还是钱在自己兜里转，并没有真正吸引民间资本。
因此，建议确立鼓励或支持非公有制社会资本方参与ppp项目的机制，以真正调动起民间资本投资基础设施和公共服务项目的热情。
1、关于对项目发起人的补偿
意见稿第九条显示，ppp项目可以由两个主体提起，一为县级以上地方（原文没有“地方”二字，建议补充完整）人民政府有关主管部门，可以提出拟采用ppp模式的项目；二为公民、法人和其他组织，可以提出建议。可以看出，两个主体发起项目的情况是不一样的。一个是提出项目，一个是提出建议。
与财金[2014]113号文规定的政府发起和社会资本发起相比，本意见稿增加了非政府方发起人的范围，并不仅仅限定为作为企业的社会资本方，还有公民、法人和其他组织。可以理解为非政府方均可发起项目，但是仅为“提出建议”，对于业界曾呼吁的对社会资本发起项目进行补偿的问题并没有进行响应。当然，如果非政府方发起项目仅是“提出建议”，并不需要做更为深入的研究论证，那么也确实没有进行补偿的必要了。
我们所遇到的以ppp模式进行的特色小镇项目，均为社会资本方先有投资意向、然后向当地政府提出，当地政府初步评估后认为可行才予以采纳并进行项目准备及实施。在此，社会资本方并不仅仅是“提出建议”这么简单，很多已经提前做了深入性考察及研究工作。虽然通常情况下，经过项目采购程序都有成为中标社会资本的可能，但同时也还是存在着不能中标的可能。在此种情形下，如何对项目发起人进行补偿其实是一个非常现实的问题。
如果能确定被采纳之后的补偿，除了可以增加发起人建议的准确、完整、可行，还能够节约项目准备时间，因此建议增加对发起人进行补偿的条款。
2、关于实施方案中的绩效考核
意见稿第十条明确了实施方案应由有关主管部门拟定及实施方案应包含的内容，但实施方案中并没有包含项目的绩效考核。实务中，无论是政府付费的项目，还是缺口补助类的项目，社会资本方的回报都是要与项目绩效挂钩的，达到绩效考核标准的，可以全额付费或补助，如果未达到，则相应扣减。这是具有明显激励作用的设置，既可以促使社会资本方充分重视运营期工作，又能使项目最大限度的满足公共利益需求。因而建议进行补充。
3、关于征求潜在社会资本方意见的实际操作
意见稿第十条最后一款明确规定：“有关主管部门拟定合作项目实施方案，应当征求潜在社会资本方的意见。”同时，第四十四条规定：拟定合作项目实施方案未征求潜在社会资本方意见的，需要改正，情节严重的，对负有责任的领导人和直接责任人给予处分。
“潜在社会资本方”并非法定概念，本意见稿前文亦未对此进行定义。《招标投标实施条例》第二十二条规定了“潜在投标人”的权利。如果将“潜在社会资本方”与“潜在投标人”做同等理解，那么，“潜在社会资本方”应为在看到招标公告后产生投标意向的社会资本方。或者，按照意见稿第十二条的规定，“经本级人民政府审核同意的合作项目实施方案，由有关主管部门向社会公布”，公布后，看到了实施方案并产生投标意向的社会资本方才成为“潜在社会资本方”。而按照第十条的规定，此时项目实施方案正在拟定中，未形成、未公布，招标采购意向尚未明确， 招标公告、资格预审公告更远未完成，那又如何选择并征求“潜在社会资本方”的意见？被征求意见的潜在资本方是如何选择的？是否也遵从了公开、公平、公正的原则？这种征求意见与第十三条规定的“通过招标、竞争性谈判等竞争性方式选择社会资本方”如何有效衔接？如何避免串通招投标的法律责任？ 因而建议对该条款进行更为明确的规定。
1、关于在协商一致的基础上签订合作项目协议
意见稿第十四条规定：“政府实施机构与其选定的社会资本方应当在协商一致的基础上签订合作项目协议。”平等协商是为了使该合同更符合民事法律行为的特点，但哪些内容可以协商并没有统一的标准。结合第十五条规定的：“合作项目协议应当符合招投标、竞争性谈判等文件”来理解，该协议的实质性内容与招投标文件应保持一致，招标文件明确要求、投标文件实质响应的内容，并不能再度进行协商。财金[2014]113号文第二十条也规定：“确认谈判不得涉及合同中不可谈判的核心条款。”
对于实质性内容与核心条款，实务中通常按照合同范围、价格、工期、质量、违约责任等内容来掌握。但是在有的ppp项目招标文件中，采购人在投标须知前附表中会直接写明项目合同不可变的细节，比如投标报价、建设期期限、运营期期限。基于采购人的理解或文件制作的疏漏，这些明确要求的条款经常并不能涵盖上面所述的实质性内容，这样在合同谈判时就带来非常大的困扰。特别是项目公司注册资本、社会投资人出资比例等条款，政府方认为，这些条款为招标文件中明确规定的，不可谈判，但是社会资本方认为，招标文件规定的不可变细节并不包含这些内容。双方谈来谈去，项目合同无法签订。因而建议对可予协商的内容进一步明确。
2、关于项目合同的体系
项目合同通常包含与ppp项目相关的全部合同，这些合同构成一个有机的整体，共同保障项目的投资、建设及运营。但是本意见稿并未对项目合同体系进行必要的明确，仅规定了合作项目协议。
第十四条规定：“设立专门负责实施合作项目的公司（以下简称项目公司）的，合作项目协议由政府实施机构与项目公司签订。”采购完成，社会资本选择完毕，但是项目公司还 未予设立，如果没有一个前置性的合同，如何约束社会资本方的中标行为？虽然有投标保证金，但是投标保证金保证的是社会资本方与采购方签署协议，而不是项目公司。而且，投标保证金的数额是否可以覆盖社会资本方不予设立项目公司、不予继续签署项目协议的风险？
第十四条规定合作项目协议由政府实施机构和项目公司签订，第十五条最后一款又规定，“设立项目公司的，合作项目协议应当载明项目公司的注册资本、股权结构、股权变更限制以及社会资本方对项目协议履行的担保责任等事项。”这是两个相互矛盾的条款，项目公司作为签约主体，如何在这个协议中约定设立自己？同时，第二十六条规定：“在合作项目建设期内，社会资本方不得转让其持有的项目公司股权。”从合同相对性的角度出发，合作项目协议的签约主体是政府实施机构和项目公司，那又如何约定非为签约主体的社会资本方的义务？可见，还应有一个政府方和社会资本方之间的合同来规定这些问题。
实务中，如果需要设立项目公司，实施机构通过竞争性方式选择了社会资本后，通常会签署一份协议，该协议通常会明确几点内容，第一，项目投资、建设、运营的具体内容与要求；第二，社会资本设立项目公司的期限、条件，项目公司设立后，项目公司与实施结构续签或重签项目协议；第三，项目公司投资、建设、运营不能时社会资本方的责任。这也是国家发改委2014通用合同指南中对社会投资人、项目公司的区分设置，我们倾向于这样的安排。
政府和社会资本合作，强调的是政府与通过竞争性选择脱颖而出的社会资本方之间的合作，投资、建设、运营、维护都是该社会资本方应履行的承诺，而项目公司仅为双方实现合作的手段、方式、途径。无论是之前的文件规定，还是本次征求意见稿，都对项目公司的设立与否给予了充分的自由，这也是为什么可以不设立项目公司而由社会资本直接承担该等义务的原因。
其实这也关系到项目合同体系中究竟哪一份合同才是合作项目协议的问题。实务中，我们把谈判结束、实施机构和社会资本方签署的这一份合同作为ppp项目的主合同，也就是意见稿所称的合作项目协议，我们认为，这样才可以最准确的描述政府和社会资本方之间的合作，明确双方的权利义务。待项目公司设立之后，政府实施机构再与其签署补充协议或进行特许经营授权。在项目公司融资不能或建设、运营不能的时候，政府方可以依据该合同要求社会投资人承担相应的责任。
这样的安排有时会受到指责，并不仅仅是因为项目融资的问题。项目融资通常理解为通过项目去融资，而不是“为项目筹措资金”，还款保证仅限于项目资产、项目合同协议下的利益和权益。但是从政府方的角度来考虑，采用竞争性方式选择的是社会资本方，招标条件对该社会资本方有明确的要求，其投融资能力、建设能力、运营能力是保证项目顺利进行的基础，这些都是对社会资本方现实性的要求，而不是对项目公司的要求。项目公司出现问题了，政府方应该按照招投标文件、按照项目合同来向中标的社会资本方主张权利。公共利益和公共安全应予保证，如果所有的项目都仅是只能追究项目公司的责任，那么选择社会资本做什么？社会资本只完成了一个设立项目公司的任务，这可能更符合许多建设施工企业的需求。通过出资或极少部分的出资，就可以按照特许经营条例第九条第三款的规定获得重大项目的建设施工，可这是国家大力推动ppp的初衷？这样的现实情况满足了谁的利益？由谁来对项目真正的负责？项目公司破产清算时，项目出资人可能也是颗粒无收，但是，项目失败的结果是不是更多的由社会公众来承受？
因而我们建议条例明确ppp合同的体系，确认政府方与社会资本方签署的合同为项目主合同，亦即合作项目协议。
意见稿第三十五条规定：“政府有关部门应当根据社会信用体系建设的有关要求，记录社会资本方、中介机构、项目公司及其从业人员的失信行为，并纳入全国统一的信用信息共享交换平台。”纵观全文，并没其他关于“中介机构”参与项目的表述，此处直接出现对“中介机构”的监管很是突兀。因而建议在前文明确规定中介机构参与ppp项目的合法途径以及应该完成的工作内容，这样才使此处的监管有的放矢。
意见稿第四十四条规定了主管部门、实施机构的法律责任。其中关于“（二）未对采用政府和社会资本合作模式的必要性、合理性组织开展评估或者未提请同级财政部门进行财政承受能力评估”的规定，我们认为，虽然本条及第十一条均未明确表述为“项目发起阶段进行物有所值评价和财政承受能力论证”，但是，从该条款的要求来看，这两项工作在项目准备阶段必不可少。
但是如何将该等工作落到实处，还有待进一步明确。有一些物有所值评价纯粹就是滥竽充数走形式。我们曾接触过一个西部城市的实施方案，对其中物有所值论证部分有个别疑问，于是就去问咨询公司的项目负责人。该负责人说，第一稿做出来是“未通过”，项目主管机构马上就急了，拿了那么多咨询费耽误了那么多天时间，“未通过”怎么行。于是，全部项目人员在酒店里憋了三天，重新拿出来一份“通过”的报告。其内容如何也就可想而知了。
为“真的做ppp，做真的ppp”，结合实务我们建议，法律责任部分不能仅规定必须进行对政府和社会资本合作模式必要性、合理性组织开展评估或者进行财政承受能力评估，还要对该等评估工作的真实、准确性进行规制。
