日前，笔者参加了国务院法制办组织的关于《ppp条例（征求意见稿）》的座谈会。会上，对于本次立法所涉及的一些基本问题大家展开了热烈讨论。现仅就笔者针对指定问题的发言进行梳理，以期引起关注本次立法的各界人士更多的讨论。
1、“规范”还是“促进”的问题
《ppp条例（征求意见稿）》第一条规定：“为了规范基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作，提高公共服务供给的质量和效率，保障公共利益和社会资本方的合法权益，促进经济社会持续健康发展，制定本条例”。本条款是对立法目的的直接表述。
“规范”基础设施和公共服务领域的政府和社会资本合作，我认为符合目前的实际情况。建议不进行“促进ppp模式的发展”的表述。
2、三份文件的规定
为加强地方政府债务管理，建立“借、用、还”相统一的地方政府性债务管理机制，切实防范化解财政金融风险，2014年9月，《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发[2014]43号）要求，加快建立规范的地方政府举债融资机制。文中第一次出现“推广使用政府与社会资本合作模式”的表述，鼓励社会资本参与城市基础设施等有一定收益的公益性事业的投资和运营。
2014年11月16日，《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发[2014]60号）第一次明确提出“建立健全政府和社会资本合作（ppp）机制”，在公共服务、环境资源、生态保护、基础设施等领域，积极推广ppp模式。政府有关部门要严格按照预算管理有关法律法规，完善财政补贴制度，切实控制和防范财政风险。
2015年5月19日，国务院办公厅转发财政部、发展改革委、人民银行《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办法[2015]42号），文件第四部分，规范推进政府和社会资本合作项目实施第（十三）条明确指出：“化解地方政府性债务风险，将融资平台公司存量公共服务项目转型为政府和社会资本合作项目，引入社会资本参与改造和运营，在征得债权人同意的前提下，将政府性债务转换为非政府债务，减轻地方政府的债务压力，腾出资金用于重点民生项目建设。”
3、分析意见
从这三份文件来看，国家推广ppp模式的初衷是为了解决地方政府性债务、防范财政风险，是为了解决“政府没钱的问题”。但是从三年的实践来看，没钱的政府在做ppp，有钱的政府也在做ppp，为了ppp而ppp的情形一直存在，已经背离了国家大力推展ppp模式的初衷。而且，因为之前法律规定的缺失，实务中缺少一致性的操作方式和方法，导致项目间存在非常大的差异。所以，无论是否“促进”，ppp模式都有其存在的基础和适用的范围，急需的更应该是“规范”。
我对于本次ppp立法的期望，是希望从实务的角度出发，立一部工具法、立一部“规范”指导实际工作的实用法。
实务工作中应用最广泛的应是财政部的113号文，虽然该文件中也有某些待明确、存在争论的规定，但是这份文件对于五个步骤19个程序的操作模式已经深入人心，是指导实践工作的“最佳指南”。但是该文件第三十六条明确规定了，“本操作指南自印发之日起施行，有效期3年”。2017年11月29日，该文件的适用期限将予届满。如果本次ppp立法仍没有对实务操作的规范性进行统一，那么11月29日之后，该怎样继续推进工作则存在着非常大的不确定性。
1、对于“政府”
广义的政府是指国家的立法机关、行政机关和司法机关等公共机关总和，代表着全部的社会公共权力。政府机构具有整体性，所有发生在公共领域的行政行为都被认为是“政府”行为。从这个概念上来说，无论是政府本身还是政府机构，在普通民众眼里并没有区别。
从法律规定的简洁性出发，不建议另行对“政府”进行定义。越简单可行越使普通民众易于理解，才越有利于法律的施行和遵守。
2、对于“政府方”
《ppp条例（征求意见稿）》没有对“政府方”进行定义，但规定了“社会资本方”。我赞成这样的设定。政府和社会资本的合作，其实是政府和社会资本方的之间合作，这是两个行为主体之间的权责安排。“政府”，是一方法律主体，“社会资本”是吗？明显不是同等的概念。但是基于之前已经约定俗成并广泛使用的概念，可能已经无法再重新定义了，所以规定“社会资本方”有现实性的意义，规定“政府方”则无必要。
基于对特殊语境下“国有企业”的理解，本文认可此处是指已经完成改制、按照公司法及现代企业制度设立的公司制企业。对于平台公司能否作为社会资本方，国办发[2015]42号文规定：“对已经建立现代企业制度、实现市场化运营的，在其承担的地方政府债务已纳入政府财政预算、得到妥善处置并明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能的前提下，可作为社会资本参与当地政府和社会资本合作项目”。笔者赞成这样的规定，不建议对国有企业以及符合上述要求的平台公司参与本地区的ppp项目进行限制。
按照国务院的统一部署，我国在央企重组、混改、董事会职权试点等多方面取得突破，国企改革已步入深水区。央企、市属国企、平台公司正在进行市场化改制，逐步与政府脱钩，建立起完善的公司治理结构，正在逐步的走向市场，成为社会主义市场经济大潮中的一员。大力发展社会主义市场经济，从本质上说，就是要发展自由竞争和平等竞争的经济，从国家范围来说，市场经济的发展在客观上要求打破地区封锁、部门垄断，建立统一、完整的市场体系。这些国有企业、平台公司成为具有独立竞争精神的市场主体是我们追求的目标，我们不能一边要求这些企业走向市场、走向竞争，同时又给他设置这样那样的限制。我们这部ppp法律是一个长期有效的法律，应该充分考虑到今后五年、十年社会生活的变化，在符合国家政策方向、导向的前提下进行相应的设定，五年之后国企会是什么样？十年之后？所以，笔者认为，在公开、公平、公正选择社会资本方的前提下， 任何市场主体都可以平等参与。
而至于本地国企、平台公司参与ppp项目是不是会带来更多的政府和社会资本方合作之间的问题，笔者认为不应进行这样的担心。只要是各方都能够依法依规的履行协议、信守承诺，和其他市场主体承担项目没有更多的区别。
有专家发言说为什么大家关注建设期股权转移而不关注运营期股权转移，其实这和我们现在的项目都是重建设轻运营相关。
ppp的初衷是为了解决投融资领域的问题，但是却被建筑施工企业所利用，他们希望能够按照《招标投标法实施条例》第9条第3款两标并一标的规定，通过投资来带动总承包。而且，有的建筑企业，更是希望用极少量的投资就带动总承包，只要取得了施工利润，至于项目究竟怎么运营怎么算账，他们并不关心，所以相比之下，运营期股权转移的问题就没有那么高的呼声了。
关于社会资本方成为中标候选人之后，是否能够通过股权转让直接引入其他社会资本成为项目公司股东的问题，我们从项目实操角度考虑是反对的。因为从引导企业成为真正的市场竞争主体的角度考虑，企业在投标前需要充分考量、测算其是否有能力对项目资本金部分实际出资，是否有能力落实该项目，而不应该贸然投资。现在很多项目都是施工企业牵头投标了，然后再去落实资本金出资，成为中标候选人之后立即要求转让项目公司股权，并且要挟政府，如果政府不同意转让股权，项目公司的注册资本金就无法认缴，中标候选人就不签署项目协议，就没有办法推进工作。而政府又通常是希望保证工期，希望千辛万苦做了一年、两年准备工作的项目不要流标，所以会被迫同意这样不合理要求。这样的妥协已经突破了招标投标法的限制。
笔者认为，作为有完全行为能力、有责任的现代市场经济条件下的市场主体，企业应该对自己的投资行为作出充分、准确的判断，建筑施工单位在进行项目决策、项目投标前就应该和资金的提供方、运营方做好相应的手拉手的打算和安排，而不是在项目投标以后，再去提出违反招标条件、违背投标承诺的某些要求。所以我们的意见是不允许建设期内的股权转让，特别是为了项目公司注册资本金融资的股权转让。对于投标企业来说，应该谨慎衡量自己的资金实力，宁可落地项目少一点，也要保证投一个是一个，不能不看自己兜里有多少钱就去乱抢市场。这才应该是管理者对有序市场的引导，这样的条件下，可能也会为某些民营资本释放一些机会，从而也能起到征求意见稿第六条规定的“保障各种所有制形式的社会资本依法平等参与采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目”的作用。
政府负有提供基础设施和公共服务的义务，无论将来是因为什么样的原因导致项目合作的失败，即便是社会资本承担了违约责任，最终的不利后果还是政府承担、是社会公众承担。从这个角度出发，也有必要引导社会资本对这种风险和长期合作有明确的认识。
这是一个重点问题。项目协议究竟是政府与社会资本方签署还是政府与项目公司签署？
项目合同通常包含与ppp项目相关的全部合同，这些合同构成一个有机的整体，共同保障项目的投资、建设及运营，ppp协议为主合同。征求意见稿第14条规定：“设立专门负责实施合作项目的公司的，合作项目协议由政府实施机构与项目公司签订”。但是，从政府的角度出发，我政府选择的是社会资本，我是要和这个社会资本合作，所以我在选择的时候设置了相应的条件、要求，满足了这些条件、经过pk，你才成为我的凯发k8官网下载客户端中心的合作伙伴，可是却要我和项目公司签署合作协议，是什么道理？
政府和社会资本合作，强调的是政府与通过竞争性选择脱颖而出的社会资本方之间的合作，投资、建设、运营、维护都是该社会资本方应履行的承诺，而项目公司仅为双方实现合作的手段、方式、途径。所以项目协议还应该是先由政府和社会资本方签订，待项目公司成立以后，其再与政府签订另一个协议，这个协议可以是补充协议，也可以是承继协议。如果签署的是补充协议，则社会资本和项目公司二者还是连带责任的问题，如果是承继协议，则相当于第一个合同权利义务的转移。当然，至于究竟是什么样的合同，还要看具体的约定。笔者倾向于不做合同权利义务的整体转移，在项目确需、或社会资本方已无实际履行合同的能力或者必要时，经过政府同意，才可以转让其对于项目公司的股权、转让第一个协议项下的权利义务，这才是真正实现利益共享、风险共担、长期合作。（更多关于项目合同体系的论述，请参见笔者7月28日公开发表的文章《从实操层面出发，对
笔者建议在条例中保留这样的条款。
《ppp条例（征求意见稿）》对于社会资本发起项目区分为两个层面，一个是主管部门提起，一个是公民、法人和其他组织提起。区别在于，主管部门是提出项目，后者是提出建议。这样的区分是否有明确的目的？
与财金[2014]113号文规定的政府发起和社会资本发起相比，本意见稿增加了非政府方发起人的范围，并不仅仅限定为作为企业的社会资本方，还有公民、法人和其他组织。可以理解为非政府方均可发起项目，但是仅为“提出建议”，对于业界曾呼吁的对社会资本发起项目进行补偿的问题并没有进行响应。当然，如果非政府方发起项目仅是“提出建议”，并不需要做更为深入的研究论证，那么也确实没有进行补偿的必要了。
在一些以ppp模式进行的特色小镇项目中，均为社会资本方先有投资意向、然后向当地政府提出，当地政府初步评估后认为可行才予以采纳并进行项目准备及实施。此时，社会资本方并不仅仅是“提出建议”这么简单，很多已经提前做了深入性考察及研究工作。虽然通常情况下，经过项目采购程序都有成为中标社会资本的可能，但同时也还是存在着不能中标的可能。在此种情形下，如何对项目发起人进行补偿其实是一个非常现实的问题。
政府和市场主体比起来，有时确实存在着敏锐、创新、能动方面的差距。如果没有发起路径的话，恐怕会打击社会资本的积极性。同时，如果不留一个出口，也是忽视了现实中的情况。
为什么有的项目主张不要做？一是因为是同类项目，之前已经做过，其他类似项目启动时环境、政策、法律并没有太多的变化。二是物有所值评价流于形式，只要当地政府决定要做ppp，则物有所值评价的结果都是适合选择ppp模式。
笔者认为，物有所值作为对于项目应否使用ppp模式开展还是有其实际意义的，还是应该要做的。即便是现在的条例有清单性的安排，但每一个项目还是有其特殊性，不可能一个物有所值就管了同地域、同类型的全部投资项目。但是可以考虑把物有所值评价调整到实施草案形成后再做，这样应该更有针对性也更准确。
对于进行物有所值评价的时点，笔者认为，应在项目主管部门拟定的实施草案形成之后进行。实施草案形成，项目的边界条件初步确定，此时的物有所值评价才有实际意义。形成了草案、完成了物有所值评价、基于评价结果修订草案形成实施方案，然后再提请政府去做审批。同时，可以在项目进行过程中增加物有所值评价的再验证，既能检验当初进行评价的准确性，又可以积累更多的数据，为今后的项目提供准确的判断。
至于物有所值评价沦于形式的问题，笔者认为并不是这个工具有问题，而是使用这个工具的中介机构、政府出了问题。之所以流于形式，除了数据方面的原因之外，重要的还是责任心的问题，这可能就需要增加对相应部门的法律责任来进行规制。
接着上一个问题，如果在物有所值评价过程中弄虚作假、敷衍了事，我们提议增加中介机构及政府的法律责任，要求各方把物有所值评价落到实处。
涉及到中介机构的法律责任，笔者认为无论是咨询机构、律师还是其他中介机构，都应该对自己的工作承担相应的责任。目前条例第35条提到将中介机构的失信行为列入全国征信系统，因缺少判断标准、缺少实际操作路径，笔者觉得并不足以对中介机构形成警示。
建议在条例实施方案的制定或项目的发起部分，加入中介机构提供相应服务的条款，特别是可以增加律师提供主协调工作、对实施方案出具专项法律意见的规定，条文前后呼应，不会导致35条的规定太唐突。其实对于律师而言，是否规定其法律责任差别不大，因为我们律师出具的每一个法律意见书都代表了我们的法律责任，但是对于咨询公司应该有所规制。会议中有咨询机构的专家强烈要求给自己设定法律责任，其实这才是一个负责任的咨询机构应该做出的表态和承诺。
