2019年12月10日上午，最高人民法院举行新闻发布会，发布《关于审理行政协议案件若干问题的规定》(以下简称《解释》)，该《解释》随即在ppp相关领域引起了广泛的讨论与关注，特别是对于ppp合同是否应当全部定性为行政协议的问题上各方理解并不统一。对此，笔者基于对《解释》的理解，尝试作进一步的剖析和解读。
一、 根据《解释》，并非所有ppp合同都应被认定为行政协议。
根据《解释》第二条的规定：“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议；（四）政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；（五）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议；（六）其他行政协议。”细究其表述可以看出，除第（五）项的“政府与社会资本方合作协议”(以下简称“ppp合同”)外，该条列明的其它协议都直接被认定为行政协议，唯在ppp合同前特别增加了“符合本规定第一条规定”之定语。可见，最高院在《解释》中释放的第一个信号就是并非所有ppp合同都应被认定为行政协议。
二、根据《解释》，只要ppp合同争议事项并非行政法上的争议事项，就不应简单将ppp合同认定为行政协议进而就争议事项适用行政诉讼程序。
1、从国务院等相关部委对ppp的相关规定来看，ppp合同有着不同于一般行政协议的特征。
根据相关理论，行政法的特点之一就是行政主体与相对人之间的不平等性，而ppp合同是基于平等原则签订。目前国内尚未出台ppp专门法律，层级最高的规范性文件是国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知（国办发〔2015〕42号，下简称“国办发42号文”），该通知第一条规定，政府和社会资本合作模式是公共服务供给机制的重大创新，即政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确责权利关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益。据此，ppp合同是基于政府与社会资本按照平等协商原则订立，从这个角度讲，ppp合同的特点显然有别于行政法范畴上的行政协议。
2、不应因ppp项目实施涉及行政审批或是行政许可，就将ppp合同简单定性为行政协议。
《解释》第一条规定：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”根据这一规定，行政协议包括四个要素：一是主体要素，即必须一方当事人为行政机关；二是目的要素，即必须是为了实现行政管理或者公共服务目标；三是内容要素，协议内容必须具有行政法上的权利义务内容；四是意思要素，即协议双方当事人必须协商一致。形式上看，ppp合同在主体、目的和意思要素上一般都能符合前述要求。唯一需要具体分析的是内容要素。
根据具体ppp模式的实施要求，ppp项目实施过程中可能需要政府方给予不同程度的配合和保障，相关配合和保障义务既可能因为行政机关的双重身份而被直接约定在ppp合同中，也可能在ppp合同实际履行过程中由此发生相关争议。笔者认为，就政府方基于行政职责对ppp项目（包括对项目公司和社会资本）设定的相关审批（如向用户收费标准的确定等）或是许可行为（如项目规划许可等），与ppp合同政府与社会资本之间约定的主权利义务（包括社会资本负有按约定提供符合绩效考核要求的公共服务义务，以及政府方基于绩效考核结果应向社会资本承担的服务费支付义务等）是两个维度的问题，不应混为一谈。换言之，ppp合同的性质应根据主权利义务认定，即使约定有行政相关事项，也不应不顾主权利义务性质而简单将ppp合同定性为行政协议。
3、根据具体合同争议性质而非合同履行行为性质判断合同争议属性有最高院的司法案例和地方法院的司法实践佐证。
笔者认为，应根据具体合同争议性质而非合同履行行为性质判断合同争议属性。从最高院以往的裁判要旨和地方的司法实践来看，前述观点也得到了一定的佐证和支持。最高人民法院在“河南新陵公路建设投资有限公司与辉县市人民政府合同纠纷管辖权异议”一案中阐明的观点表明，本案虽是典型的bot模式的政府特许经营协议，但本案合同并未仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定，合同涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容，为合同履行行为之一，属于合同的组成部分，不能决定案涉合同的性质。从本案合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面看，合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同。此外，江苏高院于2017年10月发布了《政府与社会资本合作(ppp）的法律疑难问题研究》，也明确提出对ppp协议的性质认定应采取两分法，需要区分双方发生的争议属于行政法律关系争议还是民事争议。
综上，不应因ppp合同涉及行政审批或行政许可内容而将ppp合同简单认定为行政协议；进一步讲，只要ppp合同争议事项并非行政法上的权利义务内容，亦不应因ppp合同涉及行政审批或行政许可内容，而简单将争议事项定性为行政争议进而适用行政诉讼程序解决。
三、基础设施和公用设施领域的特许经营合同不同于《解释》规定的特许经营协议
1、根据现行相关规定，特许经营属于ppp模式的一种具体实施方式，因此，《解释》第二条第（五）项所涉及的ppp合同例外情形同样适用于以特许经营方式实施的ppp项目。
有关基础设施和公用事业领域的特许经营目前并无专门的法律和行政法规规定。仅有两部规章详细涉及，分别是2004年住建部的《市政公用事业特许经营管理办法》（即126号文）和2015年发改委、住建部等六部委联合出台的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（即25号令）。发改委依据25号令在2016年出台的《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》中将ppp模式进一步分为特许经营和政府购买服务两种实施方式。根据前述文件、国办发【2015】42号文等相关规定以及业内主流观点，特许经营属于ppp模式的一种具体实施方式。
2、《解释》第二条第一项规定的特许经营协议不应包括基础设施和公用事业领域以特许经营方式实施的ppp项目所签订的ppp合同（或是特许经营合同）。
根据上下文语意，《解释》第二条第一项规定的特许经营应理解为行政法意义上的特许经营，而行政法意义上的特许经营，则涉及行政许可，因此，只有基于行政法前提签订的特许经营协议方能认定为行政协议。根据《行政许可法》第十四条及第十五条规定，行政许可仅能由法律、行政法规、地方性行政法规设定（特定情形下可由地方规章设定临时性行政许可）。而基础设施和公用事业领域以特许经营方式实施的ppp项目，目前尚无法律、行政法规乃至地方性法规层面的依据。鉴于此，仅是平等主体之间签订的特许经营（ppp）合同约定的“特许经营权”并非经由法定机关授予的具有行政法意义上的特许经营权，故在法律、行政法规乃至地方性法规依法就特许经营作出明确规定前，《解释》第二条所指的特许经营协议不应包括基础设施和公用事业领域的特许经营合同。
四、ppp合同约定仲裁协议的，对于不涉及行政法范畴的争议事项，仲裁约定仍应有效。
《解释》第二十六条规定，行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效，但法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外。笔者认为，前述规定可作以下两方面的理解：
1、如若ppp合同争议事项涉及行政法律关系，即使ppp合同约定仲裁，相应仲裁条款也无法适用于行政争议事项。《解释》中的这一规定，与《仲裁法》规定一致。根据《仲裁法》规定，只有平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷可以仲裁。而如若是行政法意义上的争议事项，则属于不平等主体之间的争议，仲裁法当然无权管辖，即使约定仲裁，约定因违法也应被认定为无效。
2、若是后续出台的ppp条例（或是ppp专门法）对ppp合同争议解决方式明确规定允许仲裁的，则仲裁条款依法有效。
五、特别提示
1、积极沟通，防范因地方法院对《解释》理解及对ppp合同争议的认识不一导致的风险
《解释》出台后，考虑到ppp合同本身同时具有行政法上的权利义务内容和民事权利义务关系的双重性，如果受案法院对于《解释》第一条作狭义的解读，即对于同时设置行政法权利义务和民事权利义务的ppp合同，因为形式上具有行政法相关要素内容而被受案法院直接作为行政协议对待（而不管具体争议本身的性质为何），则当事人因ppp合同争议提起的民事诉讼仍存在被人民法院不予立案或驳回起诉的可能性。以特许经营方式实施的ppp项目签订的ppp合同（或是特许经营合同）也存在同样的风险。
对此风险，除案涉当事人应积极设法与受案法院进行沟通外，也有待最高院能对该条款的理解和适用作出进一步澄清，否则很容易造成地方司法实践上的差异。
2、在ppp条例及专门法律出台前，建议通过ppp合同约定设法防范行政诉讼程序风险
根据《解释》第一条规定，行政协议双方当事人必须协商一致。因此，基于行政权利义务达成合意是行政协议的意思要素。而意思表示一致也是民事合同关系的构成要件。从这个意义上讲，无论是行政协议还是民事合同，当事人都可以在不违背相应法律规定的前提下约定具体的权利义务。而“行政形式选择自由理论”[1]则为行政机关通过合同约定就行政形式的选择提供了理论支撑。
根据“行政形式选择自由理论”，行政机关为了达成某种行政目的，在法律没有明文禁止的前提下，可以自由选择采用公法（即行政法）形式还是私法（即民事）形式；该理论的内涵可以进一步区分为，“行政行为形式选择自由”以及“行政组织选择自由”，而行政行为选择自由可以区分为“公法（即行政法意义上的）行为与私法（即民法意义上的）行为形式选择自由”，以及“公法行为形式间的选择行政行为或替代行政行为的契约或非形式化的行政行为”（即行政机关选择自行实施或是依法委托私人主体代为实施）。
据此，笔者认为， 政府与社会资本可将ppp合同的性质明确约定为民事合同，并据此就ppp合同相关（民事）争议约定提交仲裁。目前ppp领域并没有相关规定限制行政机关采用民事方式完成ppp项目，也没有规定限制行政机关对其对外签署的ppp合同性质加以选择约定，因此基于公法行为与私法行为形式选择自由理论，行政机关在ppp项目实施过程中可以自由选择，究竟是签订民事合同或是签订行政协议，如果行政机关与社会资本通过约定选择签订民事合同完成ppp项目，则相关权利义务应受民事法律约束，未来发生合同争议，双方当事人也可以约定以仲裁方式解决。
注:
[1]
参考“行政形式选择自由理论探析”一文; http://pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?db=qikan&gid=adb3a16d44f48a3b148ca5e245c56875bdfb
